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CODICE DEGLI APPALTI

Il Tar blocca la delocalizzazione delle imprese

La natura italiana dell'impresa non rende italiano il prodotto realizzato altrove. I giudici campani chiariscono la portata dell'art. 234 del D.Lgs. 163/2006.

La delocalizzazione di un’impresa sembra la moda degli ultimi anni. Imprenditori “fieri di essere italiani” che pur di non vedersi prosciugate le proprie fortune delocalizzano – così si dice – nell’Est Europa o persino in Cina. C’è chi si nasconde dietro la scusa degli ultimi dieci anni: la Crisi; chi pur di non essere spolpato dal fisco italiano preferisce portare la propria impresa in paesi dove la pressione fiscale è ai minimi o dove il costo della manodopera è cinquanta volte inferiore al nostro. Tutto ciò lasciando spesso, operai in balia della disperazione con mutui da pagare e figli da crescere.

In merito a questo fenomeno, si è pronunciato il Tar Campania, con la sentenza n. 4695/2014 (depositata il 3 settembre 2014). Un’impresa italiana, delocalizzata in Cina, partecipava al bando di gara avente ad oggetto “l’affidamento della fornitura di materiale acquedottistico”. L’azienda in questione, originariamente aggiudicatrice della gara, veniva successivamente esclusa. Questa, venuta a conoscenza della notizia della revoca dell’aggiudicazione nei propri confronti, impugnava gli atti presupposti e consequenziali dell’appalto.

L'esclspusione della ricorrente veniva disposta in quanto avendo questa aveva  dichiarato di produrre la totalità dei materiali oggetto dell’appalto, nella Repubblica Popolare Cinese, senza indicazione né della sede di produzione né di alcun sito produttivo nella Comunità Europea. La stessa “non rispetta quanto previsto al punto 5.1 delle specifiche tecniche poste a base di gara, che recepisce l'art. 234, c. 2, del D. Lgs. 163/2006, in merito alla prescrizione che parte dei prodotti originari di paesi terzi non debba superare il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l'offerta”.

L’art. 234 del Codice degli Appalti riguarda le “offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi”. La disposizione definisce prioritariamente il concetto di Paese terzo, quale paese estraneo alla Comunità europea, con il quale i paesi aderenti alla Comunità non abbiano concluso convenzioni e accordi, multilaterali o bilaterali, che assicurino un accesso comparabile ed effettivo delle imprese della Comunità alle gare indette da questi Paesi. 

Pertanto, “i principi di libera concorrenza nell’ambito di un unico mercato non operano automaticamente: la “ratio” della previsione di una disciplina speciale, circoscritta ai soli appalti di forniture, siano esse di merci o prodotti (con esclusione, quindi, delle sole attività di servizi e lavori), risiede nell’esigenza di garantire che l’apertura del mercato degli appalti comunitari a tali Paesi terzi avvenga nel rispetto della condizione di reciprocità. L’obiettivo di garantire a tutti gli operatori economici un trattamento uniforme e discriminatorio, favorendo l’ingresso di nuovi soggetti alle commesse pubbliche, viene, pertanto contemperato con l’esigenza di assicurare condizioni minime di tutela della “par condicio” per le imprese comunitarie che partecipano alle procedure di gara. Ciò spiega l’introduzione, su impulso comunitario, di una disciplina speciale che si fonda sulla stipulazione o meno tra CE e i suddetti Paesi terzi, di accordi che garantiscano un accesso comparabile ed effettivo delle imprese comunitarie agli appalti indetti anche in tali Paesi ”. 

A nulla sono valse le argomentazioni difensive della società ricorrente, secondo cui: “la Repubblica Popolare Cinese non potrebbe venire definito “Paese terzo”, in quanto avrebbe sottoscritto con l'U.E. determinati accordi internazionali”. “Non risulta, infatti, che tale Repubblica abbia concluso un altro accordo internazionale che possa garantire agli operatori economici della CE un effettivo accesso al settore degli appalti di quel Paese con piena reciprocità e dignità giuridica”. I giudici hanno affermato che solo con l’adesione al General Procurement Agreement (Accordo sugli appalti pubblici) è consentita l’apertura del proprio mercato degli appalti pubblici con piena reciprocità e dignità giuridica nei confronti delle imprese U.E., come richiesta dall’art. 234 citato (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 2.07.2007, n. 5896). 

Oltre alla definizione di “paese terzo”, i giudici del Tribunale amministrativo, hanno poi spostato l’attenzione al profilo oggettivo dei prodotti. Fondamentale è valutare l’origine delle produzioni che compongono l’offerta, tale accertamento si basa sul codice doganale (Regolamento (CEE) n. 2913/92 del Consiglio del 12 ottobre 1992). Il quale stabilisce, all'articolo 23, che “sono originarie di un paese le merci interamente ottenute in tale paese” e, ancora, all’art. 24, che “una merce alla cui produzione hanno contribuito due o più paesi è originaria del paese in cui è avvenuta l'ultima trasformazione o lavorazione sostanziale, economicamente giustificata ed effettuata in un'impresa attrezzata a tale scopo, che si sia conclusa con la fabbricazione di un prodotto nuovo od abbia rappresentato una fase importante del processo di fabbricazione”. 

In conclusione, quindi, il presupposto per l'applicazione della disciplina speciale non è costituito dalla nazionalità delle imprese offerenti, determinata dal luogo ove è ubicata la sede legale e amministrativa (nel caso di specie, italiana ma con delocalizzazione integrale della produzione), quanto, piuttosto, dall'origine dei prodotti provenienti da Paesi Terzi.In tale prospettiva, al fine di determinare il campo di applicazione della norma (art. 234 C. Appalti), acquista rilievo il luogo di produzione del bene e quindi la sede dello stabilimento in cui esso viene realizzato la quale, di per sé, non coincide con il luogo in cui è ubicata la sede legale o amministrativa dell’impresa (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 27.03.2014, n. 1848/2014; Cass. Pen., sez. III, 27.01.2012, n. 19650; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 15.02.2010, n. 131). 

La norma – affermano i giudici napoletani – ha istituito un sistema di preferenza comunitario basato non sulla nazionalità degli offerenti ma sull’origine dei prodotti: la natura italiana dell’impresa non rende italiano il prodotto realizzato altrove, sebbene la produzione sia effettuata in proprio, dovendosi scindere il profilo soggettivo, del produttore, da quello oggettivo, dell’origine del prodotto cui fa riferimento l’art. 234 del d.lgs. n. 163.

 

Gianmarco Sadutto

(7 settembre 2014)

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