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TAR PUGLIA

L'esclusione da una gara per conflitto di interesse

Il dipendente della stazione appaltante non può far parte del board di una cooperativa sociale.

Una Asl pugliese ha indetto una procedura aperta telematica ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento delle attività di laboratorio dei centri diurni del locale dipartimento di salute mentale. Partecipava alla gara una cooperativa sociale che, tuttavia, veniva esclusa dalla stazione appaltante sul presupposto della sussistenza di un conflitto di interessi: risultava, infatti, che il legale rappresentante della cooperativa era un medico, dipendente in servizio presso la stessa ASL, così come legato da rapporto di impiego con l'Ente pubblico era anche, con qualifica amministrativa, uno dei consiglieri del C.d.A. della cooperativa medesima. Nessuno dei due dipendenti risultava aver richiesto alla ASL l’autorizzazione a svolgere tali ulteriori attività rispetto a quelle di cui al rapporto di impiego.

Avverso il provvedimento di esclusione insorgeva dinanzi al TAR la Cooperativa, deducendo che l’eventuale incompatibilità del dipendente pubblico non costituirebbe ex se causa di esclusione da una gara, ove – come nel caso in esame – tale ipotesi non sia stata espressamente prevista negli atti di gara quale causa di esclusione.

Il TAR (Sez. II di Lecce), con sentenza 26 febbraio 2018 rigettava il gravame.

I giudici pugliesi hanno preliminarmente osservato che che l’art. 60 del D.P.R. n. 3 del 1957 (richiamato, quando al regime dell'incompatibilità, dall'art. 53 comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, vale a dire il Testo unico del pubblico impiego) preclude al dipendente pubblico di assumere impieghi alle dipendenze di privati o di accettare cariche in società costituite a fini di lucro, ma al contempo il successivo art. 61 prevede - effettivamente - che il divieto di cui all’art. 60 non trovi applicazione nei casi di società cooperative.

Ne deriverebbe, secondo la decisione in commento, che dall’applicazione dell’appena indicata normativa non potrebbe derivare un effetto espulsivo nei confronti della ricorrente. Tuttavia il Collegio ha rammentato che una specifica disposizione del disciplinare di gara prevedeva che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico qualora la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse non diversamente risolvibile”.

Orbene, a norma dell'art. 42, comma 2, del Codice dei contratti pubblicisi ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

Tale ultima norma prevede che “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

Ciò per il TAR pugliese è sufficiente, in siffatto quadro normativo (integrato, peraltro, dal locale “Regolamento per la disciplina delle autorizzazioni concernenti l’espletamento di incarichi non compresi nei compiti e doveri d’ufficio” vigente presso la ASL), a ritenere sussistente un inammissibile conflitto di interesse, tale da imporre la disposta esclusione dalla gara, a nulla rilevando, come detto, che la normativa sul pubblico impiego faccia salve le attività che il dipendente svolga presso le cooperative sociali.

Fonte: Massimario G.A.R.I.

Mattia Murra

(27 febbraio 2018)

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Prof. Enrico Michetti
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