Contratti pubblici
Clausola di salvaguardia: è legittima solo se 'light'
Il Consiglio di Stato si allinea alla giurisprudenza comunitaria.
Un Comune indice una gara per l’affidamento della concessione per la gestione del servizio di illuminazione elettrica delle tombe, cappelle, loculi, ossari e tutti gli altri sepolcri esistenti e costruendi nei cimiteri del proprio territorio per la durata di anni 10. Nel bando e nel capitolato è inserita la cosiddetta “clausola sociale”, recante “impegno ad assorbire ed utilizzare prioritariamente nell’espletamento del servizio, qualora disponibili, i lavoratori che già vi erano adibiti (…) compatibilmente con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico – organizzativo o di manodopera previste”.
Una delle concorrenti ritiene che questa clausola imponga l’obbligo effettivo di assumere i lavoratori dipendenti dell’impresa uscente e, quindi, impugna gli atti di gara davanti al TAR – assumendo che la ditta aggiudicataria, non avendo assorbito tutti i lavoratori precedenti, avrebbe violato la clausola – il quale respinge il ricorso. Propone appello dinanzi al Consiglio di Stato la soccombente, deducendo l’erroneità della decisione del giudice di primo grado.
Il Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 2637 del 26 maggio 2015, ha rigettato l’appello.
La clausola in questione, diversamente da quello che ha ritenuto l’appellante, non imponeva alcun obbligo in capo all’aggiudicataria di assumere tutti i precedenti lavoratori, né di attribuire loro identiche mansioni, in quanto era previsto un assorbimento unicamente “prioritario” e “nei limiti di compatibilità” con l’organizzazione aziendale del nuovo concessionario.
Tale interpretazione, secondo cui a fronte di una tale clausola l’aggiudicatario deve assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze del precedente concessionario a condizione che il numero dei dipendenti e la qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa scelta dall’imprenditore subentrante, è espressione di tutela della organizzazione dell’aggiudicataria, alla quale non si possono imporre oneri insostenibili rispetto all’assetto organizzativo aziendale.
La clausola va dunque intesa nei limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione.
Alla luce dei principi giurisprudenziali e coerentemente con una lettura comunitariamente orientata alla libertà di iniziativa economica ai sensi dell’art. 41 della Costituzione, la clausola è stata formulata nel capitolato di gara prevedendo soltanto una priorità tanto nell’assorbimento, quanto nell’utilizzo in fase esecutiva del personale attualmente occupato, ma escludendo un obbligo assoluto di totale riassorbimento in automatico dei lavoratori già in forza.
La espressione “prioritariamente” contempera, per l’appunto, l’obbligo di assunzione con l’autonomia organizzativa e le esigenze tecnico organizzative e di manodopera previste dall’impresa aggiudicataria.
Secondo il Consiglio di Stato, l’aggiudicataria (che ha dichiarato di accettare la clausola in sede di offerta) nella relazione prodotta ha sviluppato tale dichiarazione, precisando - al solo scopo di chiarire alla stazione appaltante con quale organizzazione avrebbe gestito il servizio - l’intendimento di assumere ed utilizzare specificamente oltre al personale già in forza n. 5 addetti con assunzione prima a tempo determinato e quindi a tempo indeterminato una volta verificata l’idoneità.
E’ emerso, quindi, dalla dichiarazione e dalla relazione resa in sede di gara, il rispetto sostanziale della clausola, salva la verifica in corso di svolgimento del servizio.
Rodolfo Murra
(31 maggio 2015)
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