CONSIGLIO DI STATO
Abusi edilizi repressi dopo cinquant'anni. La vittoria di Pirro del Comune
L'Ente locale ottiene la revocazione della sentenza di appello ma perde nel merito.
Un cittadino partenopeo otteneva dal Consiglio di Stato l’annullamento di una sentenza con la quale il TAR aveva respinto il proprio ricorso proposto avverso un ordine di demolizione di opere edilizie abusive realizzate nel centro storico di Napoli. Il giudice di appello aveva infatti valorizzato l’autorizzazione della Soprintendenza che era stata invocata dal cittadino nel proprio gravame (il cui provvedimento era stato prodotto solo in prossimità dell’udienza di discussione, sebbene il difensore del Comune appellato avesse chiesto il rinvio per poter verificare la veridicità ed esattezza della documentazione esibita o, in alternativa, insistendo per uno specifico approfondimento istruttorio sul punto).
La decisione d’accoglimento dell’appello si fondava “sull’apparente autorizzazione della Soprintendenza”, e sul rilievo che il Comune di non si sarebbe adoperato “diligentemente nella ricerca del suddetto titolo abilitativo”.
Il Comune di Napoli, allora, proponeva istanza per la revocazione della sentenza (sia per l’avvenuta scoperta, dopo la sentenza di uno o più documenti decisivi che la parte non ha potuto produrre in giudizio per fatto dell’avversario di cui all’art. 395, comma 1, n. 3 C.p.c., sia per errore di fatto), sostenendo che il tenore della decisione non lascerebbe adito a dubbi che il convincimento del collegio giudicante favorevole all'appellante si fosse formato sulla prospettata circostanza, artatamente operata dall’appellante, della presenza di un atto autorizzativo della Soprintendenza, ossia su un inesistente presupposto, comprovato da atti incolpevolmente non potuti produrre in giudizio dal Comune.
Il Consiglio di Stato, Sesta Sezione, con sentenza n. 6857 del 3 dicembre 2018, ha accolto – in sede rescindente - la revocazione.
Sul primo profilo il Comune ha infatti dimostrato di aver adempiuto all’onere probatorio su di esso incombente, del carattere incolpevole dell’impedimento alla tempestiva produzione nel giudizio d’appello che ha dato origine alla sentenza impugnata. Integra, infatti, l’assenza di colpa, l’ignoranza dell’esistenza dei documenti di cui il Comune non era a conoscenza senza che gli si possa addebitare alcun comportamento negligente in ragione della strategia processuale tenuta dalla parte avversaria.
Questa ha infatti tardivamente depositato (per la prima volta) in giudizio l'autorizzazione della Soprintendenza del 6 dicembre 1958 – produzione oltretutto integrata il giorno dell’udienza pubblica – senza che il Comune, nonostante l’espressa richiesta all’uopo formulata di differimento dell’udienza di discussione, abbia potuto verificarne non solo il contenuto dell’atto, ma anche il procedimento da cui è scaturita l’autorizzazione ed il luogo di conservazione del documento.
Solo dopo l’udienza di merito, all’esito della richiesta di accesso presentata alla Soprintendenza, il Comune ha acquisito l’ordinanza della Soprintendenza d’immediata sospensione dei lavori relativi alla realizzazione delle vetrine con contestuale ordine di “riportare allo stato pristino” l’edificio e l'androne; nonché la comunicazione con la quale la dante causa dell’appellante, comunicava che “in ossequio all'ordine di questa Soprintendenza, questa Ditta ha sospeso immediatamente i lavori, e si impegna a rimuovere senz'altro le installazioni già messe in opera, come risulta dalla acclusa fotografia”.
Nel contempo il Comune ha potuto accertare che l’autorizzazione depositata in giudizio dall’appellante aveva ad oggetto opere diverse da quelle sanzionate.
Sicché, oltre all’assenza di colpa del Comune della mancata produzione tempestiva dei documenti decisivi richiamati, sussiste la prova del comportamento ostativo della controparte che è andato ben oltre la mancata collaborazione.
In definitiva i documenti rinvenuti in ritardo – decisivi nell’economia della sentenza oggetto di revocazione – hanno attestato che la Soprintendenza non ha mai autorizzato gli abusi sanzionati dal Comune.
Ma la vittoria del Comune si è rivelata, tuttavia, effimera, perché nel merito – a seguito della fase rescissoria – il privato ha avuto ragione. Gli abusi contestati, infatti, concernevano modeste vetrine poste in fregio alle pareti dell’androne del fabbricato, e non sulla facciata esterna.
A fronte della rilevata assenza di provvedimenti sanzionatori della Soprintendenza, fa riscontro lo scarso o nullo rilievo urbanistico ed edilizio degli abusi repressi i quali, lungi dall’incidere sul carico urbanistico, dall’alterare la sagoma esterna dell’edificio, da incrementare i volumi o le superfici calpestabili preesistenti, ancorché eseguiti senza titolo edilizio, non sono hinc et nunc sanzionabili, ai sensi dell’art. 33 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, con la misura ripristinatoria.
Il giudice di appello ha rilevato, infatti, che la situazione sedimentatasi, come consolidatasi nel corso del tempo, e la natura stessa delle opere avrebbero imposto l’esplicazione della ragione giustificatrice della demolizione adottata a distanza di oltre 50 anni dalla esecuzione delle opere, considerato che, nel bilanciamento dei contrapposti interessi – quello pubblico al rispetto della normativa edilizia e della pianificazione urbanistica, da un lato, e quello privato all’esercizio dell’attività d’impresa cui le vetrine in contestazione sono strumentali, dall’altro – occorreva dare conto dell’effettivo nocumento recato dai lavori abusivi all’assetto edilizio del centro urbano.
Dunque, alla fine, l’atto repressivo comunale è stato annullato per difetto di istruttoria e di motivazione.
Rodolfo Murra
(4 dicembre 2018)
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