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Giustizia

Abuso del diritto: quando il cambiamento della linea difensiva è slealtà processuale

È abuso del processo contestare in appello la giurisdizione del giudice che la parte ha adito in primo grado. La sentenza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato del 27 marzo 2015.

Con la sentenza del 27 marzo 2015, la Quinta sezione del Consiglio di Stato ha affermato, in linea con la più recente giurisprudenza anche della Corte di Cassazione, che è inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in appello dalla stessa parte che ha proposto l’atto introduttivo di primo grado dinanzi al giudice del quale poi, nel contesto dell’appello, disconosce e contesta la giurisdizione. Infatti, ritenere il contrario si porrebbe in contrasto con i principi di correttezza e affidamento che modulano il diritto di azione.

Tale regola processuale trova il suo fondamento nel divieto dell’abuso del diritto, “quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche”.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. sent. N. 23726/2007) e l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 3/2011) hanno, infatti, riconosciuto la vigenza, nel nostro sistema,  “di un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva” nel quale è ricompreso anche l’abuso del processo, “divieto che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto”.

Il divieto di abuso del diritto, in quanto espressione di un principio generale che si riallaccia al canone costituzionale di solidarietà, si applica anche in ambito processuale, con la conseguenza che ogni soggetto di diritto non può esercitare un’azione con modalità tali da implicare un aggravio della sfera della controparte, così che il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo. Si giunge così all’elaborazione della figura dell’abuso del processo quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa.

Dunque, il sollevare in appello tale eccezione integra, da un lato, la trasgressione del divieto “di venire contra factum propruim”, dall’altro lato, arreca un irragionevole sacrificio alla controparte, costretta a difendersi nell’ambito del giudizio da incardinare davanti al nuovo giudice in ipotesi provvisto di giurisdizione.

Come affermato dall’ordinanza n. 9251/2014 della Cassazione a Sezioni Unite, tuttavia, il cambiamento della linea difensiva della parte, sulla questione che riguarda la giurisdizione, potrebbe non costituire espressione di slealtà processuale o di abuso del diritto di difesa se tale cambiamento “sia frutto di un ragionevole ripensamento imposto da un sopravvenuto orientamento di legittimità e, al contempo, da inattese decisioni, su altre analoghe controversie”, da parte del giudice adito.

In tutti gli altri casi, come nel caso di specie, invece, è sempre inammissibile il motivo di appello con cui la parte ricorrente in primo grado ha sollevato il difetto di giurisdizione del giudice adito.  

Maria Cristina Colacino

(2 aprile 2015)

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