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Soccorso istruttorio

Gare, superabile la "svista" materiale con la richiesta di chiarimenti

Il Consiglio di Stato guarda alla sostanza. La sentenza del 27.4.2015.

Un concorrente partecipa ad una gara e nell’effettuare le dichiarazioni volute dall’art. 38 del Codice dei contratti commette una svista e rende, di fatto, una dichiarazione che astrattamente ne dovrebbe comportare l’esclusione. In particolare si trattava della causa di esclusione prevista dall’art. 38, lett. m-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e, più precisamente, della dichiarazione in base alla quale si afferma che nei confronti dell’impresa “risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’art. 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA”. L’erroneità commessa dal partecipante sta nel non aver premesso il termine “non” all’inizio della frase.

La Commissione giudicatrice, colto il chiaro refuso, anziché disporre l’immediata esclusione del concorrente, ha esercitato il c.d. soccorso istruttorio inteso a consentire, mediante correzione di errore materiale, l’ammissione del partecipante nonostante avesse dichiarato la sussistenza della causa di esclusione. Il TAR, adito dalla seconda classificata, ha ritenuto la decisione della Commissione corretta. Ma ciò non è valso ad evitare la proposizione dell’appello che ha avuto sorte infausta per l’impugnante. In primo luogo, la natura di refuso o errore materiale dell’omissione del termine “non” all’inizio della proposizione emergeva evidente dalla stessa “dichiarazione sostitutiva di certificazioni e dell’atto di notorietà” redatta dal concorrente, laddove l’enumerazione delle singole situazioni di legge ostative alla partecipazione a gare pubbliche è preceduta dal riferimento alla “insussistenza delle cause di esclusione elencate nell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici”, di seguito al quale erano “in particolare” indicate le dette cause (dalla lett. a alla lett. m-ter). Invero, in presenza di tale riferimento è chiaro che la contrastante dichiarazione di cui al punto m-bis si mostra come mera svista o refuso od errore materiale agevolmente riconoscibile e, in quanto tale, suscettibile di essere emendato ai sensi dell’art. 46, co. 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, senza che con ciò risulti lesa la par condicio tra i concorrenti né violato del principio dell’autoresponsabilità.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza della III Sezione del 27 aprile 2015, n.2159 ha quindi ritenuto che i presupposti perché insorgesse l’onere dell’Amministrazione di chiedere chiarimenti nella fattispecie in esame ricorressero in pieno.

Presupposti che infatti, nella specie, erano ravvisabili proprio in ragione della riconoscibilità dell’errore, in presenza della quale era in facoltà, anzi era doveroso per la commissione giudicatrice consentirne la rettifica, poiché, come già affermato da giurisprudenza non isolata, il c.d. soccorso istruttorio “sovviene quando la P.A. ha la disponibilità di intervenire su elementi e dati comunque forniti anche parzialmente”, essendo “volto a chiarire e completare dichiarazioni, certificati o documenti comunque già esistenti, a rettificare errori materiali o refusi” (cfr. Cons. St., sez. III, 8 settembre 2014 n. 4543, nonché Ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9, ivi cit., a sua volta richiamata da Ad. plen., 30 luglio 2014 n. 16, con la quale è stato ribadito che la rettifica di errori materiali e refusi “è sempre consentita”).

Una particolarità ha caratterizzato la vicenda: le modalità di rettifica della propria dichiarazione utilizzate dal concorrente sono state ritenute corrette anche se effettuate in modo “originale”; l’impresa ha infatti emendato la dichiarazione integrandola con la negazione “non” mediante dichiarazione firmata dallo stesso procuratore sottoscrittore della dichiarazione così rettificata, inoltrata a mezzo posta elettronica certificata, senza produrre nuovamente la copia del documento di identità. 

La sottoscrizione della rettifica secondo i Giudici di appello è idonea e sufficiente ad assicurarne l’imputabilità al detto procuratore anche senza che sia stata nuovamente allegata la fotocopia del documento d’identità, essendo incontestato che quest’ultima, da cui riscontrare appunto l’autenticità della firma e, quindi, l’effettiva assunzione di responsabilità, era già stata allegata in precedenza.

Per la stessa ragione, nonché in assenza di prescrizioni di forma nella richiesta di chiarimenti, è stato ritenuto valido l’inoltro non in originale ma con il mezzo della P.E.C., il quale fornisce di per sé certezza della provenienza (mentre le modalità di consegna a mano o mediante corrieri privati o agenzie di recapito debitamente autorizzate erano richieste dal disciplinare di gara per la presentazione del plico di partecipazione contenente le prescritte tre buste) e, nel contempo, ha consentito di corrispondere con la dovuta celerità alla medesima richiesta di chiarimenti, tenuto conto che la commissione di gara ha ammesso la ditta a produrre “nell’immediatezza ogni documentazione atta a superare la criticità”.

 

Rodolfo Murra

(27 aprile 2015)

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