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Gare pubbliche

Cessione di azienda, omessa dichiarazione ex art. 38 Codice dei contratti e soccorso istruttorio

Il Consiglio di Stato ribadisce due importanti principi in tema di domande di partecipazione lacunose.

Il Consiglio di Stato, adito con appello proposto avverso una sentenza del TAR Piemonte, si è dovuto occupare di una fattispecie – in materia di gare pubbliche – riassumibile nel seguente quesito: alla stregua delle prescrizioni normative vigenti (D.L.vo n. 163/2006, art. 38 lett. c) – e di quelle contenute nella lex specialis – l’aggiudicataria (appellante nel giudizio de quo) avrebbe o meno dovuto rendere la dichiarazione ex art. 38 D.L.vo n. 163 del 2006 relativa alla compagine imprenditoriale della quale aveva affittato l’azienda?

Ove la risposta al quesito fosse positiva, occorrerebbe ulteriormente chiedersi se – riscontrata sul punto l’omessa dichiarazione di cui sopra – essa sarebbe stata (o meno) sanabile attraverso il c.d. “soccorso istruttorio”.

1. Quanto al primo profilo, il Giudice d’appello - con la sentenza n. 4100 dell’1 settembre 2015 della Sezione Quarta (con la quale ha rigettato il gravame) - ha osservato che a norma dell’art. 38 citato nonché del bando della specifica gara va ribadito l’orientamento consolidato sul punto, a mente del quale “ai fini della partecipazione alle gare d'appalto la fattispecie dell'affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all'obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. c, D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un'operazione di cessione d'azienda in favore del concorrente nell'anno anteriore alla pubblicazione del bando”.

Alla stregua delle emergenze processuali, è apparso palese che, nel merito, l’appellante doveva essere esclusa dalla gara avendo del tutto omesso di allegare alla propria offerta anche le dichiarazioni ex art. 38 degli “amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci” della compagine della quale aveva affittato l’azienda.

2. Quanto al secondo aspetto, i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che nelle gare pubbliche per definire il perimetro del “soccorso istruttorio” è necessario distinguere tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale”: la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”; conseguentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi.

Il Collegio ha voluto ricordare, poi, che la gara in oggetto è stata bandita nell'aprile del 2013, a distanza di quasi un anno dalle pronunce dell'Adunanza Plenaria n. 10 e n. 21 del 2012, ove è stato chiarito che l'obbligo dichiarativo in questione scaturisce direttamente dalla legge; pertanto, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege, non può trovare spazio l'ipotizzata regolarizzazione documentale, altrimenti violandosi la par condicio dei concorrenti, come peraltro chiarito di recente dall’Adunanza Plenaria (sent. 25 febbraio 2014 n. 9), non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa.

Rodolfo Murra

(13 settembre 2015)

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