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CONSIGLIO DI STATO

Gare pubbliche: i limiti al soccorso istruttorio

Il "soccorso" non può estendersi sino al punto da consentire di colmare le gravi lacune dell'offerta tecnica.

Un raggruppamento temporaneo di imprese, giunto secondo nella graduatoria finale della gara indetta dall’Università di Milano per la fornitura in opera di tutti gli allestimenti dei Laboratori scientifici (didattici e dipartimentali) del nuovo Polo di Medicina Veterinaria di Lodi, impugnava l’esito della suddetta gara. Il TAR Lombardia, con sentenza del 17 dicembre 2018, accoglieva il ricorso, rilevando la fondatezza del motivo col quale si denunciava la violazione e falsa applicazione di una norma del capitolato speciale (che dettava i c.d. “criteri ambientali minimi”), ritenendo che l’Università di Milano avrebbe dovuto escludere il soggetto risultato aggiudicatario.

Avverso tale sentenza hanno proposto appello sia la prima classificata sia la stazione appaltante.

Con sentenza n. 2344 del 9 aprile 2019 il Consiglio di Stato (VI Sezione) ha respinto le impugnative.

Il Capitolato citato prevedeva due differenti tipologie di “Caratteristiche ambientali”, le prime di natura obbligatoria e le seconde di natura facoltativa (tali da consentire l’assegnazione di 5 punti tecnici), concludendo che le caratteristiche di cui alla norma specificamente invocata dalla ricorrente in primo grado rientrassero nella prima categoria.

La norma “incriminata” del Capitolato Speciale prevedeva infatti che nei componenti, nelle parti o nei materiali usati per la fornitura in oggetto non sarebbero dovuti essere presenti, ad esempio, particolari tipi di  additivi in un tasso predeterminato di concentrazione, ovvero sostanze identificate come “estremamente preoccupanti” (SVHCs) ai sensi dell’art. 59 del Regolamento (CE) n. 1907/2006 con una specifica concentrazione, ed altro ancora.

Al fine di comprovare l’esistenza di tali caratteristiche, la medesima prescrizione richiedeva testualmente che: “l’offerente dovrà presentare una dichiarazione del legale rappresentante da cui risulti il rispetto dei punti 3, 4 e 6. Tale dichiarazione dovrà includere una relazione redatta in base alle schede di sicurezza messe a disposizione dai fornitori. Per quanto riguarda i punti 1, 2 e 5 devono essere presentati rapporti di prova rilasciati da organismi di valutazione della conformità”.

Nel “Questionario tecnico” erano, poi, esattamente ribadite tali prescrizioni, prevedendo anche un “titolo” relativo ai: “criteri ambientali minimi obbligatori (punti O)”.

In punto di fatto non è stato mai in discussione che l’offerta presentata dall’impresa classificatasi prima in graduatoria fosse deficitaria sotto tale profilo, stante la carenza (confermata dalla predetta società) di parte della relativa documentazione.

L’Amministrazione, difendendosi, nel confermare la doverosità della produzione nonché l’effettiva carenza al riguardo dell’offerta in questione, tuttavia, con l’appello, insisteva nel sostenere che l’omessa produzione delle dichiarazioni e certificazioni in discorso non avrebbe potuto determinarne l'esclusione, bensì l’attribuzione di un minor punteggio; in ogni caso, la mancanza si sarebbe comunque potuta sanare facendosi ricorso al soccorso istruttorio.

Tale prospettazione dell’appellante non è stata condivisa dal Collegio.

La ricordata prescrizione di gara era invero chiara nel prevedere che i requisiti in questione dovevano sussistere, in quanto “minimi obbligatori”, e dovevano essere esattamente documentati.

Pertanto, tenuto conto che l’impresa aggiudicataria non ha prodotto tutte le certificazioni e dichiarazioni necessarie per attestarne il relativo possesso, risulta corretta la conseguenza che ne ha tratto il giudice di primo grado, secondo cui la ditta doveva essere necessariamente esclusa, in quanto non aveva rispettato le prescrizioni di gara.

Come già rilevato dal TAR, non sussisteva neppure la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in riferimento alle carenze dell’offerta tecnica.

L’art. 83, comma 9, del D.L.vo n. 50 del 2016 delimita la procedura di soccorso istruttorio alla eventuale “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica (...)”.

E’ notorio che l’istituto del soccorso istruttorio nelle gare di appalto, previsto e disciplinato dall’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici è di latitudine tale da far rientrare nel suo ambito operativo, ben al di là delle mere operazioni di formale completamento o chiarimento cui aveva riguardo l’art. 46 del pregresso D.L.vo n. 163 del 2006, le carenze di “qualsiasi elemento formale della domanda”, ossia la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, purché non involgente l'offerta economica o tecnica in sé considerata.

Ciò ha comportato, quindi, il rigetto del motivo e, quindi, dell’appello.

 

Mattia Murra

(9 aprile 2019)

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