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Contratti pubblici e concessioni

Attesa frenetica per il nuovo Codice degli Appalti: i principali temi della riforma

La vigente normativa sarà radicalmente modificata entro il 18 Aprile 2016. Alcune norme sono già di immediata applicazione. La sintesi sulle attese novità.

La legge n. 11 del 28 Gennaio 2016 ha delegato il Governo ad adottare, entro il 18 Aprile 2016, un Decreto legislativo per l'attuazione delle tre direttive dell'Unione Europea (n. 23,24,25/2014) concernenti l'aggiudicazione dei contratti di concessione, degli appalti pubblici e degli appalti nei settori specifici dell'acqua, energia, trasporti e servizi postali, ed entro il 31 Luglio 2016 un Decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Alcune norme sono di immediata applicazione.

L'attuale Codice dei contratti pubblici (il così detto Codice de LISE) approvato a suo tempo con il Decreto legislativo n. 163 del 2006, sarà, a breve, sostituito da un nuovo TESTO che dovrà coordinare la vigente normativa con quella nuova, di derivazione europea.

Le Novità attese sono davvero molteplici ed è facile immaginare quale impegno è richiesto, nella fase attuativa, a tutti i protagonisti pubblici e privati che ne dovranno fare applicazione e così ai Giudici amministrativi, nella fase a valle del contenzioso. Per rendere informati, fin d'ora, tutti gli operatori pubblici e privati chiamati a svolgere le molteplici e complesse procedure di aggiudicazione delle Concessioni e degli Appalti pubblici, si evidenziano, in forma schematica, le principali innovazioni normative, di imminente pubblicazione.

Siamo alle solite: saranno parole scritte o fatti concreti e realizzabili? Ne sorride la persona ottimista, e ne lacrima la pessimista che è stanca di leggere, nelle leggi, termini strausati, rimasti da decenni inapplicati o incomprensibili anche per i super esperti della materia. 

Il nuovo quadro normativo, rispetto a quello vigente mira a:

- Conseguire una drastica riduzione e razionalizzazione delle molteplici leggi e regolamenti esistenti, per elevare la certezza del diritto e semplificare i procedimenti.

- Semplificare e riordinare il quadro normativo vigente per ridurre e rendere certi i tempi delle procedure di gara e della realizzazione delle opere pubbliche.

- Semplificare, armonizzare e digitalizzare le procedure concorsuali degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, per facilitare l'accesso ad imprese micro, piccole e medie.

- Disciplinare in maniera specifica, senza derogare ai principi generali della materia, gli appalti di servizi, forniture e lavori in occasioni di emergenze di protezione civile.

- Fissare una disciplina specifica per i contratti segretati e di sicurezza, sottoponendoli al controllo preventivo della Corte dei Conti per acclararne la legittimità, regolarità ed efficacia, con l'obbligo di motivare adeguatamente il numero minimo di imprese partecipanti.

- Individuare i contratti che vanno esclusi dall'applicazione delle tre nuove Direttive comunitarie.

- Riordinare e semplificare la normativa specifica relativa ai contratti aventi ad oggetto beni culturali e sponsorizzazioni.

- Prevedere misure di garanzia della sostenibilità energetica ed ambientale dei contratti pubblici e di concessione e fissare punteggi premiali correlati al minore impatto sulla salute e sull'ambiente.

- Favorire la trasparenza, la pubblicità e la tracciabilità delle varie fasi delle procedure di gara, anche nell'ottica di concorrere alla lotta alla corruzione e per raggiungere i seguenti obbiettivi per:
1) Individuare i casi eccezionali in cui e possibile attivare la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara;
2) Unificare le banche dati esistenti presso l'Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.) che esercita i poteri di vigilanza e controllo, con particolare riguardo alla fase di esecuzione del contratto , onde evitare la corruzione, i conflitti di interesse e favorire la trasparenza e la digitalizzazione delle procedure di gara;
3) Regolare tutti i flussi finanziari delle imprese aggiudicatarie nei confronti delle imprese che entrano a vario titolo in rapporto con l'aggiudicataria;
4) Prevedere un sistema amministrativo, sotto la direzione dell' A.N.A.C., di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria, da parte delle imprese appaltatrici e sub appaltatrici, delle richieste estorsive e corruttive ed uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia.
5) Aumentare l'accessibilità, la visibilità e la trasparenza, anche in via telematica, di tutti gli atti progettuali prodotti nella procedura di gara, onde consentire ai concorrenti una adeguata ponderazione delle offerte.
6) Definire i requisiti economico finanziari, organizzativi e professionali per la partecipazione all'appalto e favorire l'accesso alle imprese micro, piccole e medie.
7) Disciplinare la pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara a mezzo strumenti di tipo informatico e prevedere la pubblicazione di tutti i bandi di gara su un'unica piattaforma digitale presso l' A.N.A.C.
8) Devolvere all' A.N.A.C. Ampie competenze per l'individuazione delle migliori pratiche da parte delle stazioni appaltanti attraverso linee guida, bandi tipo, contratti tipo, ed altri regolamenti, dotati di efficacia vincolante, fatta salva l'impugnabilità innanzi alla giustizia amministrativa di tutte le decisioni assunte dall' A.N.A.C.
9) Individuare le modalità ed i soggetti preposti alla rilevazione annuale dei costi standardizzati per tipo di lavoro, servizio e fornitura.
10) Ridurre gli oneri documentali ed economici per i soggetti partecipanti alle gare con piena possibilità a questi ultimi di integrare la documentazione prodotta, purchè non attinenti ai profili valutativi dell'offerta.

- Prevedere che i partecipanti alle gare possano utilizzare il documento di gara unico Europeo (D.G.U.E.) o analogo documento predisposto dal M.I.T.

- Prevedere un apposito sistema gestito dall' A.N.A.C. di qualificazione delle stazioni appaltanti, per valutarne l'effettiva capacità tecnica e organizzativa.

- Revisionare le procedure di appalto degli accordi-quadro delle convenzioni e di tutte le procedure utilizzabili da CONSIP S.P.A., e da Centrali di Committenza per ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare e garantire la partecipazione delle imprese micro, piccole e medie.

- Prevedere l'obbligo per le Stazioni appaltanti di pubblicare sul sito internet il resoconto finanziario al termine dell'esecuzione del contratto.

- Disporre forme di centralizzazione delle committenze e ridurre il numero delle stazioni appaltanti.

- Ridurre le variazioni progettuali in corso d'opera con particolare riferimento agli insediamenti alle infrastrutture strategiche fatta salva la possibilità, per l'amministrazione committente di procedere alla risoluzione del contratto quando le variazioni superino le soglie prefissate e l'applicazione di uno specifico regime sanzionatorio a carico delle stazioni appaltanti per la mancata o tardiva comunicazione all' A.N.A.C.

- Utilizzare esclusivamente il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per contratti pubblici relativi a servizi sociali, ristorazione ospedaliera, servizi assistenziali scolastici e servizi ad alta intensità di manodopera il cui costo del personale è pari almeno al 50% dell'importo totale del contratto.

- Istituire, presso l' A.N.A.C. un Albo Nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di appalti pubblici e concessioni, ai fini:

  • della verifica degli specifici requisiti di moralità competenza e professionalità nel settore a cui si riferisce il contratto; dell'assegnazione della composizione delle commissioni giudicatrici mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati, nel rispetto del principio di rotazione;
  • della determinazione dell' A.N.A.C. ad adottare la disciplina generale per la tenuta dell' Albo.

- Garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e contratti di concessione sotto la soglia di rilevanza comunitaria.

- Rafforzare l'organizzazione, la gestione ed il controllo della stazione appaltante sull'esecuzione delle prestazioni, attraverso verifiche effettive, con particolare riguardo ai poteri del responsabile del procedimento, del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione dei contratti di servizi e forniture e di tutte le prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico architettonica, archeologica e di tutela della salute umana, prevedendo un adeguato sistema sanzionatorio.

- Vietare negli appalti pubblici dei lavori, aggiudicati con la formula del Contraente generale, l'attribuzione dei compiti di responsabile o direttore dei lavori e disporre che i soggetti che realizzano insediamenti produttivi strategici privati o infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale debbano adottare forme di contabilità e di collaudo analoghe a quelle previste per gli appalti pubblici dei lavori.

- Istituire, presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti un Albo Nazionale obbligatorio dei soggetti che possono ricoprire i ruoli di responsabile e direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici aggiudicati con la formula del Contraente generale prevedendo il pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti, in numero almeno triplo per ciascun ruolo da ricoprire. Le spese di tenuta dell'Albo sono a carico dei soggetti interessati.

- Revisionare la disciplina degli incarichi di collaudo a dipendenti appartenenti ai ruoli della Pubblica amministrazione e in trattamento di quiescenza.

- Valorizzare la fase progettuale negli appalti pubblici e nei contratti di concessione dei lavori, anche attraverso lo strumento dei concorsi di progettazione, limitando radicalmente il ricorso all'appalto integrato.

- Escludere l'affidamento dei lavori sulla base della sola progettazione di livello preliminare applicando il solo criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta.

- Prevedere specifiche tecniche per le gare relative a beni e strumenti informatici e componenti tecnologici, onde garantire parità di accesso agli operatori e rispetto del principio di concorrenza.

- Revisionare e semplificare sistemi di garanzia per l'aggiudicazione e l'esecuzione degli appalti pubblici dei lavori, servizi e forniture, al fine di salvaguardare l'interesse pubblico alla conclusione dei lavori ed assicurare, comunque, l'entrata in vigore della nuova disciplina contestualmente a strumenti attuativi concordati con istituti bancari ed assicurativi.

- Revisionare e semplificare la disciplina vigente per la validazione dei progetti stabilendo la soglia di importo al di sotto della quale la validazione è competenza del responsabile unico del procedimento.

- Razionalizzare ed estendere le forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto ed alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità.

- Revisionare il vigente sistema di qualificazione degli operatori economici in base a criteri regolati da apposita disciplina generale fissata dall' A.N.A.C., con propria determinazione.


- Disciplinare il procedimento per la decadenza e la sospensione delle attestazioni secondo i seguenti criteri direttivi:

1) Attribuire la competenza all' A.N.A.C.; 2) Prevedere che il curatore del fallimento possa partecipare alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti e possa essere affidatario di subappalti, nonché stipulare i relativi contratti quando l'impresa fallita è in possesso delle necessarie attestazioni ed è stato autorizzato l'esercizio provvisorio; 3) Prevedere che il curatore del fallimento, durante l'esercizio provvisorio, possa eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita; 4) Prevedere che l'impresa ammessa al concordato o abbia presentato domanda di concordato, possa eseguire i contratti già stipulati; 5) Disciplinare i casi in cui l' A.N.A.C. può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei contratti alla necessità che il curatore o l'impresa in concordato si avvalgano di altro operatore in possesso di requisiti.

- Revisionare la disciplina vigente in materia di avvalimento, nel rispetto dei principi desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, prevedendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, e rafforzando la verifica circa il possesso dei requisiti e l'impiego delle risorse nell'esecuzione dell'appalto.

- Razionalizzare i metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale anche in materia di esecuzione del contratto e disciplinare il ricorso alle procedure arbitrali al fine di escludere il ricorso a procedure diverse da quelle amministrate.

- Revisionare e razionalizzare il rito abbreviato per i giudizi in materia di appalti, anche mediante l'introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consente l'immediata risoluzione del contenzioso relativo all'impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione.

- Migliorare le condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e dei contratti di concessione.

- Valorizzare le esigenze sociali e di sostenibilità ambientale, mediante introduzione di criteri e modalità premiali di valutazione delle offerte nei confronti delle imprese che si impegnino, nell'esecuzione dell'appalto, a utilizzare manodopera a livello locale ovvero addetti già impiegati nel medesimo appalto.

- Garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra ENTI, nell'ambito del settore pubblico (i cosiddetti affidamenti “in house”).

- Istituire, a cura dell' A.N.A.C., un elenco di enti aggiudicatari di affidamenti “in house”, ovvero che esercitano funzioni di controllo o di collegamento rispetto ad altri enti, tali da consentire affidamenti diretti.

- Prevedere una disciplina specifica per gli appalti pubblici di lavori e servizi, con l'introduzione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato.

- Disciplinare la materia dei contratti di concessione mediante l'armonizzazione e la semplificazione delle disposizioni vigenti ed in particolare le procedure di fine concessione e le modalità in caso di subentro.

- Obbligare i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o di nuova aggiudicazione, ad affidare una quota pari all' 80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore ad Euro 150.000, mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società “in house”, la cui verifica è affidata all' A.N.A.C.

- Prevedere, per le concessioni già in essere, un periodo transitorio di adeguamento, non superiore a 24 mesi.

- Avviare le procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento delle nuove concessioni autostradali non meno di 24 mesi prima della scadenza di quelle in essere, con revisione del sistema e con particolare riferimento all'introduzione di un divieto di clausole e disposizioni di proroga.

- Prevedere una particolare disciplina transitoria per l'affidamento delle concessioni autostradali che, alla data di entrata in vigore del decreto di recepimento delle direttive, siano scadute o prossime alla scadenza, onde assicurare il massimo rispetto del principio dell'evidenza pubblica.

- Individuare, in tema di procedure di affidamento, modalità volte a garantire i livelli minimi di concorrenzialità, trasparenza, rotazione e parità di trattamento richiesti dalla normativa europea.

- Promuovere modalità, strumenti telematici e procedure interamente telematiche d'acquisto, garantendo il soddisfacimento dell'obbiettivo del miglior rapporto qualità-prezzo.

- Introdurre forme di dibattito pubblico delle comunità locali dei territori interessati alla realizzazione di grandi progetti infrastrutturali, di architettura e di rilevanza sociale, prevedendo la pubblicazione on-line dei progetti e degli esiti della consultazione pubblica, che entrano nella valutazione, in sede di predisposizione del progetto definitivo.

- Introdurre nei contratti di lavori, servizi e forniture una disciplina specifica per il subappalto.

L’approvazione delle deleghe passa per le seguenti procedure previste dalla legge n.11/2016:

  • La Presidenza del Consiglio dei Ministri coordina, di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e sentita l' A.N.A.C. lo svolgimento delle consultazioni delle principali categorie di soggetti pubblici e privati destinatari della nuova normativa.
  • I decreti legislativi, sono adottati, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, sentiti i Ministri degli Affari Esteri e della cooperazione internazionale, della giustizia, dell'economia e delle finanze e della difesa, previa acquisizione del parere del Consiglio di Stato e della Conferenza Unificata, che si pronunciano entro venti giorni dalla trasmissione.
  • Gli schemi dei decreti legislativi sono contestualmente trasmessi alle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, che si pronunciano entro trenta giorni dalla trasmissione. Decorsi inutilmente i predetti termini i decreti legislativi possono essere adottati anche in mancanza di pareri.
  • Ove il parere delle Commissioni parlamentari indichi specificamente talune disposizioni non conformi ai principi e criteri direttivi di cui alla presente legge n. 11/2016, il Governo, con le proprie osservazioni e con eventuali modificazioni, ritrasmette il testo alle Camere per il parere definitivo delle Commissioni parlamentari competenti, da esprimere entro quindici giorni dall'assegnazione; decorso inutilmente tale termine il decreto legislativo può essere comunque emanato.
  • Il Decreto di recepimento delle direttive dispone l’abrogazione delle parti incompatibili dell’attuale Codice degli appalti. Il Decreto di riordino dispone, altresì, l’abrogazione del Regolamento attuale (ex dpr n. 207/2010).
  • Il Decreto di riordino emana altresì linee guida di carattere generale proposte dall’A.N.A.C. e approvate con Decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, e trasmesse prima dell’adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere.
  • Entro un anno dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei Decreti legislativi adottati, il Governo può emanare disposizioni integrative e correttive nel rispetto dei principi e criteri direttivi e della procedura di cui al presente articolo.
  • A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge di delega (n. 11/2016) è vietata negli appalti pubblici di lavori, affidati a Contraente generale, l’attribuzione di compiti di responsabile e di direttore dei lavori allo stesso Contraente generale. Tale divieto è immediatamente applicabile anche alle procedure di appalto già bandite alla data di entrata in vigore della presente legge, incluse quelle già espletate per le quali la stazione appaltante non abbia ancora proceduto alla stipulazione del contratto con il soggetto originario.

Franco Bianchi

Responsabile dell'Osservatorio degli Enti Locali G.A.R.I.

 

La Direzione

(23 febbraio 2016)

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