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CONSIGLIO DI STATO

Gare pubbliche con prescrizioni contraddittorie

Quando i "chiarimenti" resi dalla stazione appaltante sono legittimi e non pregiudicano i concorrenti.

Un ente pubblico indiceva una procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la stipula di una convenzione per l’affidamento di un certo servizio. La gara, alla quale partecipavano due concorrenti, veniva aggiudicata ed il contratto stipulato.

Contro l’avvenuta aggiudicazione insorgeva la ditta risultata non vincitrice che, con ricorso al TAR Friuli, censurava l’offerta della concorrente, ritenendola non conforme alle specifiche tecniche di gara, a suo dire illegittimamente modificate dalla stazione appaltante tramite meri chiarimenti.

Il TAR accoglieva il ricorso e annullava l’aggiudicazione.

A questo punto il ricorso, stavolta in appello, lo proponeva l’altra partecipante, risultata vincitrice della gara, criticando la decisione del TAR che avrebbe ritenuto illegittima l’attività di “chiarimento” che la stazione avrebbe intrapreso in ordine al contenuto del bando, in relazione ad una contraddittorietà delle previsioni di cui agli atti di gara (il capitolato speciale conteneva infatti passaggi equivoci, in particolare sul criterio motivazionale dell’attribuzione del punteggio tecnico in relazione ai “sistemi di produzione” richiesti ai concorrenti).

Il Consiglio di Stato, III Sezione, con sentenza n. 781 del 7 febbraio 2018 ha accolto l’appello, affermando che i chiarimenti offerti dall’Ente non davano vita ad una modifica della volontà dell’Amministrazione, rispetto a quanto bandito, ma di una riconduzione a sistema di alcune oggettive contraddizioni presenti nella lex di gara, attraverso un chiarimento compatibile con le proprie originarie esigenze.

Del resto, nelle gare pubbliche – ha sottolineato il Collegio – in una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della lex specialis risultano malamente formulate o si prestano comunque ad incertezze interpretative o siano equivoche, la risposta dell’Amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis.

I chiarimenti operano, infatti, a beneficio di tutti, e laddove trasparenti, tempestivi, ispirati al principio del favor partecipationis, e resi pubblici, non comportano, se giustificati da un oggettiva incertezza della lex di gara, alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti, tale da rendere preferibile, a dispetto del principio di economicità, l’autoannullamento del bando e la sua ripubblicazione.

Fonte: Massimario G.A.R.I.

Rodolfo Murra

(12 febbraio 2018)

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