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Appalti pubblici

Esclusione dalla gara: il termine per impugnare decorre immediatamente se si è presenti durante il seggio di gara

Due interessanti principi stabiliti dal Consiglio di Stato.

Svolgimento di gara pubblica per l’affidamento del servizio di ristorazione in favore dei degenti delle strutture di una Azienda sanitaria locale sarda. Si apre la busta contenente l’offerta economica di una delle concorrenti: il seggio di gara ne dispone l’esclusione per ragioni connesse all’anomalia dell’offerta medesima e procede all’aggiudicazione provvisoria.

In sala, tra il pubblico presente, ci sono anche i rappresentanti della ditta dichiarata esclusa, che hanno esibito le deleghe in loro possesso. Attenderanno però l’arrivo della formale comunicazione del provvedimento di esclusione per impugnarlo davanti al TAR (l’aggiudicazione provvisoria verrà impugnata più tardi, solo con motivi aggiunti). Il ricorso viene accolto con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

Puntuale, giunge l’appello al Consiglio di Stato, proposto dalla vincitrice della gara, che viene affidato all’esame della Terza Sezione, il cui primo motivo di doglianza è quello relativo alla mancata declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per tardività.

I giudici di Palazzo Spada, con sentenza n. 3126 del 18 giugno 2015, danno ragione all’appellante.

La piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica infatti, secondo noto orientamento giurisprudenziale, la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ex art. 79, co. 5, del codice dei contratti pubblici.

La sentenza ha aderito così all’indirizzo ermeneutico alla stregua del quale l’art. 120 co. 5 c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell'art. 79 cit.

Da questo principio, la Sezione ne ha tratto un altro, assolutamente consequenziale, relativo alla posizione del controinteressato (l’originaria aggiudicataria, che nella specie non aveva ricevuto la notifica del ricorso proposto contro l’esclusione).

L'aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto, assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, quando l'esclusione e l'aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara, di modo che il nominativo dell’aggiudicatario risulti dal medesimo verbale contenente l’esclusione, potendo il concorrente escluso rendersi così conto del fatto che la sua impugnativa avverso l’esclusione, che è atto conclusivo del procedimento, incide sulla posizione di altro soggetto il quale ha diritto a potersi difendere per mantenere lo status quo allo stesso favorevole, e ciò tenuto conto anche di esigenze di celerità e speditezza del procedimento di gara.

Dunque, se il ricorso non gli viene notificato, ancorchè questo abbia ad oggetto solo la propria esclusione della procedura, si incapperà nell'inammissibilità.

Rodolfo Murra

(27 giugno 2015)

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