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Concorsi pubblici

Penalizzati i dipendenti dell'Agenzia del Demanio

Dipendente dell'Agenzia del Demanio, vincitore di un concorso presso un Ente Locale, viene escluso perché il periodo di lavoro svolto presso l'Agenzia non ha alcun valore ai fini concorsuali per la P.A.

La vicenda giunta all'attenzione del Consiglio di Stato riguarda il ricorso proposto da un ingegnere contro la sua esclusione dal concorso ad un posto di dirigente della Direzione patrimonio del Comune di Taranto, in quanto privo del necessario requisito della maturazione di un periodo minimo di un quinquennio trascorso con l’incarico dirigenziale in un’amministrazione pubblica.

Avendo ricoperto tali mansioni per il periodo necessario presso l’Agenzia del Demanio, il Ricorrente risultato primo nella graduatoria concorsuale, era stato escluso vista la natura di ente pubblico economico conferita all’Agenzia del demanio dal D. Lgs n. 173 del 2003 e la conseguente non inclusione di detta struttura nel novero delle amministrazioni pubbliche, così come indicate dall’art. 1, co. 2, D. Lgs. 165/2001 e così come è richiesto dal bando di concorso.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 23.4.2014 ha rigettato l'appello, confermando la sentenza del TAR, in quanto il D. Lgs. 3 luglio 2003 n. 173, nel riorganizzare il Ministero dell’economia e delle finanze, ha trasformato l’Agenzia del demanio in ente pubblico economico, art. 3 co. 5, prevedendo nello stesso comma che il personale in servizio presso tale Agenzia potesse optare per il passaggio nelle altre agenzie fiscali oppure in altra pubblica amministrazione entro un termine di tre mesi e con il successivo D.L. 30 settembre 2003 n. 269, così come integrato dalla legge di conversione 24 novembre 2003 n. 326, si è stabilito che i dipendenti dell’Agenzia del demanio in servizio all’atto della trasformazione in ente pubblico economico avrebbero mantenuto il regime pensionistico e di buonuscita “secondo le regole vigenti per il personale delle pubbliche amministrazioni”, potendo optare per il nuovo regime stabilito per i soggetti neoassunti entro il termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore dello statuto dell’Agenzia.

Nel trattare tale complessa materia di transiti ed opzioni, più in particolare sul diritto di scegliere quale amministrazione dovesse accogliere in esubero oppure sulla correlazione con la concreta disponibilità delle singole amministrazioni all’accoglienza del personale in mobilità, la Corte di Cassazione, sezione lavoro, con la sentenza n. 21002 in data 13 settembre 2013, ha stabilito che l’opzione per la mobilità veniva ad esprimere una volontà di rimanere dipendente dello Stato.

Occorre poi rilevare che l’avviso di concorso emesso dal Comune di Taranto, nell’individuare i rapporti di servizio pubblico pregressi necessari per la partecipazione al concorso in questione, richiama specificamente l’art. 1, co. 2, D. Lgs. 165/2001, il quale riporta una dettagliata elencazione di tutti i soggetti da intendersi come amministrazioni pubbliche, comprendendovi non solo lo Stato, le sue aziende ed amministrazioni ad ordinamento autonomo, ma anche le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, il loro consorzi e associazioni e via discorrendo, ma anche gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali.

Del resto l’intera vicenda giuridica che ha caratterizzato da sempre gli enti pubblici economici non permette, in linea generale, di ricomprenderli nel quadro classico usuale delle pubbliche amministrazioni.

L’identificazione di tale tipo di soggetti è da sempre stata individuata in quegli enti che svolgono la loro attività ordinaria mediante negozi di diritto privato; questo dato non è stato sostanzialmente superato dalla L. 241/1990 e sue successive modificazioni, poiché le pubbliche amministrazioni e gli enti cosiddetti autarchici, ovverosia quelli muniti di poteri autoritativi, continuano a godere dei poteri di specie unilaterali previsti ad hoc dall’ordinamento e l’estensione a questi della possibilità di agire mediante strumenti di diritto privato resta sempre nei fatti una via residuale, pur nella rilevanza dell’estensione generalizzata operata dalla L. 241/1990.

Lo svolgimento delle proprie funzioni con atti giuridici di diritto privato non è casuale, poiché gli enti pubblici economici sono chiamati dalla legge ad agire nel mercato ed all’esercizio di attività di impresa; da ciò deriva lo svincolo dalle regole della comune contabilità pubblica e l’inutilità pratica della dotazione di poteri autoritativi ed il conseguente affidamento fin dalle origini - rilevante almeno sino all’entrata in vigore del D. Lgs. 80/1998 - al giudice ordinario delle controversie attinenti i rapporti di dipendenza.

E’ del tutto evidente il perché il legislatore abbia voluto effettuare la trasformazione dell’Agenzia del Demanio in ente pubblico economico: oltre al processo di evoluzione che ha portato all’attribuzione alle Regioni negli anni a cavallo del cambiamento del secolo di molta parte dei beni afferenti il pubblico demanio, ad esempio in materia stradale, oppure all’istituzione delle Autorità portuali che hanno sottratto al Demanio larghe competenze in materia, oppure ancora all’apertura alla concorrenza della rete ferroviaria, dunque alla creazione di una Società specifica che si è sovrapposta anch’essa con strumenti di diritto privato ai poteri demaniali, vi è da rilevare che la generale tendenza alla smobilizzazione di abbondanti parti del patrimonio immobiliare pubblico, non poteva che portare ad una modifica legislativa maggiormente consona ai nuovi ruoli di chi era ed è tuttora chiamato a gestire una grande quantità di beni statali.

Se comunque il fine degli enti pubblici economici rimane sempre quello della realizzazione dell’interesse pubblico, al pari delle comuni pubbliche amministrazioni e degli enti non economici, si può comprendere come il personale dipendente non possa essere posto alla stregua dei comuni dipendenti pubblici, chiamati a svolgere una funzione che non può essere pertinente con l’attività di impresa e comunque non ricollegata alle leggi di mercato.

Appare a questo punto che l’Agenzia del demanio ed i relativi rapporti di lavoro da essa costituiti non rientrano in quel concetto di amministrazione pubblica, così come inteso dall’avviso di concorso in questione e se pure la nuova natura di ente pubblico economico non esenta l’Agenzia dal regime dei controlli usualmente riservati alle strutture pubbliche o al diritto di accesso dei consociati, ciò non può riguardare i titoli di ammissione al concorso in controversia.

Per tali considerazioni l’appello e' stato respinto dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, quantomeno senza la condanna alle spese legali del ricorrente, in considerazione della natura della questione e la congerie di provvedimenti legislativi continuativamente succedutesi nella materia che, pertanto, possono giustificare la compensazione delle spese tra le parti.

La Direzione

(26 aprile 2014)

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