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CONSIGLIO DI STATO

Esclusione da una gara senza formale comunicazione: da quando decorre il termine per impugnare?

Il coordinamento tra gli artt. 120 e 41 del Codice dei contratti alla base della decisione del Supremo Consesso.

In occasione di una gara bandita da un ente regionale toscano, una delle imprese concorrenti veniva esclusa sul presupposto che la sua offerta era stata dichiarata “non accettabile”. Tuttavia difettava l’invio di una formale comunicazione in tal senso. Proposto (tardivamente) ricorso al TAR, il gravame veniva dichiarato irricevibile per decorso del termine di decadenza. La società appellava allora la sentenza, assumendone l’erroneità.

Il Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza n. 5434 del 17 settembre 2018, ha respinto l’impugnativa affrontando il tema della decorrenza del termine utile per contestare un provvedimento di esclusione da procedura concorsuale.

Hanno premesso i giudici di Palazzo Spada che laddove si tratti – come nella specie – dell’impugnazione di un provvedimento di esclusione, la conoscenza dei relativi profili lesivi deve ritenersi insita nella percezione della sua adozione da parte dell’impresa esclusa, tanto più se acquisita congiuntamente a quella delle relative ragioni determinanti.

Su tale presupposto, è stato affermato il principio in forza del quale l’art. 120, comma 2 bis, del Codice del processo amministrativo, sulla decorrenza del termine d’impugnazione in materia di appalti, non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, dello stesso Codice, per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto – o in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante – il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. Del resto, specularmente, la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso.

Il collegio, infatti, aveva avuto modo di rilevare che alla seduta del Seggio di gara, alla quale era presente un rappresentante dell’impresa interessata, era stata data lettura integrale dei precedenti verbali, compreso di quello di una seduta pregressa, recante la motivata declaratoria della “non accettabilità” delle offerte della medesima società, che la stazione appaltante, con la determina poi gravata dinanzi al TAR, si era limitata a recepire e confermare.

Mattia Murra

(24 settembre 2018)

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