TAR PALERMO
Esclusione da una gara per gravi illeciti professionali pregressi
Sulla natura tassativa od esemplificativa delle cause di esclusione previste dal Codice dei contratti pubblici.
Una società, capogruppo di un costituendo R.T.I. impugnava dinanzi al TAR Palermo il provvedimento col quale la locale Azienda Sanitaria Provinciale l’aveva esclusa dalla gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata per gli assistiti della stessa ASP per un periodo di 36 mesi.
Era infatti accaduto che nella fase di qualificazione una impresa concorrente aveva contestato la sussistenza delle condizioni di ammissione del raggruppamento perché avrebbe reso una dichiarazione non riflettente il recente passato imprenditoriale, non avendo riferito di avere subito, in un precedente appalto bandito da altra Azienda sanitaria, nel 2015, la revoca dell’aggiudicazione disposta per l’ingiustificato rifiuto di accettare la consegna provvisoria del servizio nelle more della stipulazione del contratto.
La ricorrente ha lamentato che il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato basandosi su qualificazioni giuridiche contenute in ordinanze cautelari, mentre era ancora aperta la definizione nel merito della vicenda contenziosa e che, comunque, la revoca dell’aggiudicazione non potrebbe costituire, nemmeno astrattamente, illecito professionale ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) prima parte del D.L.vo n. 50 del 2016 e, pertanto, nessun obbligo dichiarativo rispetto a tale revoca sarebbe stato esigibile dalla medesima concorrente.
Con sentenza n. 2148 del 22 ottobre 2018 il TAR Palermo (II Sezione) ha respinto il gravame.
Il Collegio, nell’affrontare le censure relative alla portata applicativa della disposizione contenuta nell’art. dell’art. 80 comma 5 lett c) del Codice dei contratti che, com’è noto, consente alla stazione appaltante di valutare il comportamento tenuto dall’operatore nelle sue precedenti esperienze professionali e di escluderlo qualora dimostri, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o professionalità, ha ritenuto infondate le doglianze.
Dopo aver premesso che la giurisprudenza amministrativa ha variamente interpretato la sopra citata disposizione, in relazione alla quale si discute se l’elencazione dei motivi di esclusione per gravi illeciti professionali sia da considerarsi tassativa o, al contrario, suscettibile di interpretazione estensiva, il Collegio ha richiamato la recente pronuncia del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, di cui alla sentenza del 30 aprile 2018 n. 252.
Con tale decisione è stata infatti accolta la tesi in ragione della quale sarebbe possibile considerare legittima l’esclusione per gravi illeciti professionali a prescindere dalla circostanza che la risoluzione contrattuale sia sub iudice, ritenendo meramente esemplificativa l’elencazione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), e valorizzando la motivazione della stazione appaltante sull’effettività, sulla gravità e sull’inescusabilità dell’inadempimento in questione, ed ha quindi affermato la possibilità della Stazione appaltante di procedere all’esclusione dell’impresa per gravi illeciti professionali – consistenti nella risoluzione in danno di un precedente contratto – anche qualora la medesima risoluzione sia stata contestata dall’impresa ed il giudizio si trovi sub iudice.
Inoltre è stato specificato che ciò risulta possibile laddove la Stazione appaltante riesca a dimostrare con mezzi idonei, e con motivazione adeguata l’effettività, gravità ed inescusabilità degli inadempimenti dell’impresa, e perciò, la mera pretestuosità delle obiezioni da questa mosse in giudizio avverso la misura risolutoria, oltre che, naturalmente, la dubbia “integrità o affidabilità” dell’operatore stesso.
Tale pronuncia ha quindi condiviso la tesi “estensiva”, che consente di ampliare il catalogo di cui alla citata lett. c) e di ritenere l’inadempimento rilevante quale grave illecito professionale a prescindere dalla risoluzione (in linea, peraltro, con l’interpretazione della norma già fornita dal Consiglio di Stato con sentenza del 2 marzo 2018 n. 1299).
E’ stato quindi ribadito il principio in forza del quale l’art. 80 comma 5, lett. c, ha carattere meramente esemplificativo nella parte in cui fa rientrare tra i “gravi illeciti professionali” anche “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, significative carenze che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, o hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.
Secondo la tesi maggioritaria, quindi - pur non sfuggendo al Collegio l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale - essendo l’elencazione contenuta nella norma meramente esemplificativa, in capo alla stazione appaltante rimarrebbe la facoltà di valutare discrezionalmente la gravità di quelle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e, per questo, impediscano la partecipazione alla gara perché tali da inficiare l’integrità o l’affidabilità del concorrente.
Mattia Murra
(23 ottobre 2018)
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