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Principio di immodificabilitá

E' illegittimo proseguire il contratto con altro operatore economico

Il Tar Veneto rimprovera severamente una Asl.

Il TAR Veneto si è dovuto occupare di un caso piuttosto singolare, quanto anomalo, che ha avuto come protagonista una ASL, dimostratasi particolarmente riottosa, almeno con riferimento alla fattispecie dedotta nel giudizio, al sistema delle gare pubbliche.

Il caso è riferito ad un rapporto negoziale per la fornitura, a noleggio, di apparati medicali (sistemi antidecubito). Il contratto, che ha avuto il via nel 2010 e che scadeva nel 2015, è stato prorogato per ben cinque volte. La giustificazione delle proroghe, fornita dall'Ente, era quello della necessità di dover espletare le attività propedeutiche all’indizione della nuova procedura di affidamento del medesimo servizio!

Ad un certo punto la ASL, cogliendo l'occasione dell'esistenza di un altro rapporto contrattuale con diverso operatore economico (avente ad oggetto la fornitura e gestione in service di dispositivi protesici), anziché indire la gara per la quale aveva ripetutamente affermato di stare predisponendo la relativa documentazione e per la quale aveva reiteratamente ottenuto dalla ricorrente l’assenso alla proroga del servizio, decideva di estendere questo secondo e diverso rapporto ricomprendendovi anche il noleggio dei sistemi antidecubito: facendo, quindi, ribellare il fornitore precedente, che pure si era giovato delle cinque proroghe, il quale impugnava il provvedimento davanti al TAR.

Il collegio veneto (III Sezione), con sentenza 26 febbraio 2018 (estensore lo stesso Presidente), accoglieva il ricorso, non lesinando critiche all'operato dell'Ente resistente, soprattutto con riguardo alla conclamata violazione del principio della immodificabilità del contratto.

Il TAR osservava che la normativa vigente (art. 311, 4 comma del DPR n. 207/2010) consente alla stazione appaltante, in deroga al principio generale della immodificabilità del contratto (che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale), di disporre la modifica del contratto in corso variandolo in aumento o in diminuzione fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo (fermo restando che tale limite non costituisce una soglia oltre la quale la stazione appaltante non può introdurre variazioni al contratto, ma soltanto un limite, superatoil quale l’appaltatore ha la facoltà di non adempiere e di recedere dal contratto).

Tale possibilità, però, è condizionata alla sussistenza di determinati presupposti: esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento; o, infine, di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione.

Al di fuori delle predette ipotesi vale la regola generale della immodificabilità del rapporto contrattuale in corso.

Ebbene, ha sottolineato il TAR, non soltanto l’Amministrazione ha omesso di giustificare l’estensione dell’originario contratto alla luce delle accennate circostanze derogatorie, ma, a ben vedere nel caso di specie nessuna delle richiamate circostanze ricorreva.

Nel caso di specie – fermo restando che non appariva ravvisabile, come detto, alcuna delle ipotesi previste dalla richiamata norma – men che meno poteva farsi riferimento all’urgenza di provvedere, e ciò non solo perché le reiterate proroghe del contratto stipulato con la ricorrente erano state dichiaratamente disposte, appunto, proprio in ragione del fatto che si stavano predisponendo gli atti relativi alla nuova procedura concorsuale, ma anche perché l’urgenza, per rilevare ai fini in questione, deve derivare da fatti esterni e non essere riferibili alla stessa Amministrazione interessata.

Fonte: Massimario G.A.R.I.

Rodolfo Murra

(27 febbraio 2018)

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