Consiglio di Stato
Quando è legittimo bandire un nuovo concorso in presenza di una pregressa graduatoria valida
Il caso di una Azienda ospedaliera risolto con una interessante pronuncia.
Un dipendente di un’Azienda Ospedaliera, con la qualifica di collaboratore amministrativo, aveva partecipato nel 2006 ad un concorso pubblico per un posto da Dirigente Amministrativo, bandito da altra Azienda Ospedaliera, classificandosi al decimo posto: la relativa graduatoria ha conservato validità, per effetto del comma 368 dell’art. 1 della legge n. 232 del 2016, sino a tutto il 31 dicembre 2017 e, nel corso di detto intervallo di tempo, è stata utilizzata per l’assunzione degli idonei, ma limitatamente a coloro che si erano collocati sino al settimo posto. Nel 2017 l’Ente bandiva un nuovo concorso per la copertura di tre posti di Dirigente Amministrativo.
Il dipendente gravava dinanzi al TAR tale decisione, ritenendo che occorresse dar priorità allo scorrimento della graduatoria, ancora vigente alla data di pubblicazione del bando.
Il TAR Lazio, dopo aver disatteso le avverse eccezioni di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e di carenza di interesse del ricorrente (essendo, viceversa, evidente l’interesse di quest’ultimo, decimo classificato, allo scorrimento della graduatoria per l’assunzione di ulteriori tre unità) ha ritenuto fondato il ricorso.
L’Azienda ospedaliera ha proposto appello, sostenendo l’erroneità della pronuncia.
Il Consiglio di Stato, Sez. III, con sentenza 3 luglio 2018 n. 4078, ha accolto il gravame e respinto il ricorso proposto in primo grado dal dipendente.
In primo luogo è stata riaffermata la giurisdizione in materia del Giudice amministrativo, alla stregua della giurisprudenza consolidatasi, per la quale la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”; mentre ove, come nella specie, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’Amministrazione, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo.
In via incidentale, poi, il Collegio (in linea con una recentissima decisione della medesima Sezione III, del 31 maggio 2018, la n. 3273) ha escluso che la proroga delle graduatorie derogatoria del limite della loro efficacia triennale (deroga introdotta dall’art. 1, comma 4 del decreto legge del 29.12.2011 n. 216 e successivamente più volte reiterata), possa trovare applicazione rispetto all’Amministrazione sanitaria, non più soggetta a “limitazioni delle assunzioni” (limiti rimossi, rispetto ai dipendenti del S.S.N., dall’art. 1, comma 565, della legge n. 296 del 2006): e ciò, in quanto (cfr. lett. “IV” del capo 3.4.) l’individuazione dell’ambito operativo della proroga va effettuata secondo criteri di interpretazione restrittiva, stante che detta proroga nasce come eccezione al principio generale della efficacia triennale della graduatorie concorsuali.
Peraltro ha osservato il Supremo Consesso che sulla generale questione dell’opzione – esercitabile dall’Amministrazione – tra scorrimento delle graduatorie e indizione di un concorso/avviso pubblico per il reclutamento del proprio personale, occorre rifarsi alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 14 del 28 luglio 2011.
Orbene, la decisione n. 14 del 2011 della Plenaria ha, sì, affermato il principio della prevalenza dello scorrimento delle graduatorie e dell’obbligo motivazionale, in capo all’Amministrazione, delle ragioni di una eventuale scelta contraria nel senso della indizione del pubblico concorso, ma – al par. 51 – ha anche sottolineato che tale prevalenza non è assoluta ed incondizionata, essendo “individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anziché attraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione”.
Tra i casi in cui si manifesta l’opportunità, se non la necessità di procedere all’indizione di un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie ancora efficaci si riconosce rilievo, ad esempio, all’intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo alle prove di esame e ai requisiti di partecipazione; così come si attribuisce risalto determinante anche all’esatto contenuto dello specifico profilo professionale per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e alle eventuali distinzioni rispetto a quanto descritto nel bando relativo alla preesistente graduatoria.
Al riguardo, la Plenaria n. 14/2011 ha sottolineato come nella vicenda sottoposta al suo esame rilevasse la circostanza che i nuovi posti messi a concorso riguardassero “precisamente, le strutture di alcune delle Facoltà universitarie e di altre strutture didattiche dell’Ateneo, mentre la procedura concorsuale approvata il 28 dicembre 2005 era riferita ad un diverso posto, istituito presso la Direzione amministrativa”.
Allo stesso modo, la successiva sentenza della Sez. VI n. 1517/2018, ha desunto la sussistenza di analoghe fattispecie derogatorie, giustificanti l’indizione del concorso pubblico (nel caso, del 2011) in luogo dello scorrimento della graduatoria del precedente concorso (riservato, del 2007), da elementi quali:
– le prove di esame della nuova selezione, i cui contenuti denotavano un accertamento più puntuale ed esaustivo delle competenze del soggetto da assumere, in tal modo palesando l’esigenza di selezionare personale maggiormente qualificato rispetto a quello di cui al concorso riservato di qualche prima e la necessità di ricoprire il posto dirigenziale all’esito di un accertamento diretto ad una più penetrante selezione delle capacità del candidato rispetto a quanto avvenuto nel precedente concorso interno, funzionale all’esigenza di reperire una maggiore qualificazione del nominando nell’interesse di un più efficiente esercizio della funzione dirigenziale;
– il raffronto tra i due rispettivi bandi, da cui risultava che il profilo professionale oggetto del nuovo concorso pubblico era ben più preciso e definito rispetto a quello previsto nel concorso riservato.
Gli elementi sopra evidenziati valgono a ridimensionare, secondo l’insegnamento tracciato dall’Adunanza Plenaria, l’obbligo di motivazione gravante sull’Amministrazione, se non addirittura ad integrare ex se i presupposti, senza necessità di un particolare onere motivazionale a carico dell’Amministrazione, per fare ricorso alla selezione pubblica anziché allo scorrimento della graduatoria.
Nel caso oggi all’esame l’Azienda Ospedaliera ha comunque fornito adeguata motivazione della determinazione assunta di procedere ad una nuova selezione pubblica, allegando:
a) una esigenza di carattere evidentemente contingente e straordinario, fronteggiata coerentemente con assunzioni a tempo determinato (sino al 31.12.2019), in sostituzione di altrettanti dirigenti amministrativi in aspettativa senza retribuzione per una durata superiore al biennio;
b) una tempistica stringente, che giustifica ampiamente la necessità di acquisire personale già formato in relazione alle specifiche competenze occorrenti, senza dover mettere in conto tempi più o meno lunghi di adattamento/apprendimento/formazione da parte di soggetti privi di esperienze e conoscenze già acquisite “sul campo”.
Rodolfo Murra
(10 luglio 2018)
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