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TAR EMILIA

Il cumulo delle funzioni di RUP e Presidente di Commissione di gara

Il TAR ribadisce la legittimità della scelta, in vigore nel regime transitorio.

Una società che aveva partecipato ad una gara a rilevanza comunitaria per l’affidamento del servizio di gestione, manutenzione e verifiche delle apparecchiature biomedicali ed elettromedicali impugnava la determinazione di aggiudicazione lamentando, tra le altre censure, che tra i componenti della Commissione giudicatrice vi era anche un membro che aveva rivestito il ruolo di responsabile unico del procedimento e dunque non poteva essere Presidente della Commissione stessa.

Il TAR adito (Emilia Romagna, Sez. II), con sentenza 15 novembre 2018 n. 863, ha respinto il ricorso.

La norma dell’art. 77 prima parte del D.L.vo n. 50 del 2016, invocata dalla ricorrente, sarebbe destinata a valere solo “a regime”, ovvero dopo che sarà stato creato l’Albo dei commissari, che ancora non esiste fino alla sua istituzione: ai sensi del comma 12, allora, la Commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. In tal senso, il cumulo delle funzioni di RUP e di Presidente della Commissione di gara non lede le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa.

L’art. 84 del Codice non enuncia, infatti, l’incompatibilità dell’incarico di R.U.P. con l’investitura della presidenza delle Commissioni di gara, ma vale solo per i commissari diversi dal Presidente prevedendo, con il proprio comma 4, un’ampia incompatibilità: “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

D’altra parte, la giurisprudenza ha avuto già modo di osservare che non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del TUEL.

Tutti questi precedenti sarebbero applicabili anche dopo l’entrata in vigore del “correttivo” (D.L.vo 19 aprile 2017 n. 56 in vigore dal 20 maggio 2017) che ha abrogato l’art. 77 comma 12 (solo in quanto inutile duplicato dell’art. 216 comma 12, D.L.vo n. 50 del 2016 avente il medesimo contenuto).

In conclusione, anche nella situazione transitoria di cui all’art. 77 comma 12 (ed art. 216 comma 12) del D.L.vo n. 50 del 2016, deve trovare applicazione il principio affermato dalla prevalente giurisprudenza, avente portata generale, della cumulabilità/compatibilità della funzione di RUP e di Presidente della Commissione giudicatrice.

 

Mattia Murra

(20 novembre 2018)

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