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Gare pubbliche

L'avvalimento non può riguardare i requisiti di moralità e professionalità

Stop del Consiglio di Stato ad avvalimenti limitati alla sola capacità economico-finanziaria.

Una società partecipava ad una gara indetta da un Ateneo per l’affidamento di un servizio bar – punto di ristoro, da svolgere presso i locali universitari. La stazione appaltante disponeva l’esclusione della partecipante in quanto l’attività da svolgere – pur essendo astrattamente prevista nell’oggetto sociale – non avrebbe trovato riscontro nei servizi, per i quali la società in questione era in concreto iscritta presso la locale Camera di Commercio.

Proposto ricorso al Tar, i giudici amministrativi rilevavano come il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria (per lo svolgimento di servizi analoghi e per l’ammontare del fatturato) fosse stato dimostrato dalla medesima società tramite ricorso all’istituto dell’avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici. In particolare, sarebbe stato utilizzato il cosiddetto “avvalimento di garanzia”, inteso ad assicurare alla stazione appaltante un “partner commerciale” di “solidità patrimoniale proporzionata ai rischi dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento della prestazione, dedotta nel contratto di appalto”.

Il contratto di avvalimento prodotto sarebbe stato idoneo a garantire la sufficienza del fatturato richiesto e la sussistenza del requisito di effettiva pregressa esperienza per lo svolgimento dell’attività da svolgere, fermo restando che tale attività risultava anche effettuata dalla medesima ricorrente, attraverso la gestione del servizio-bar presso il Comando di un vicino plesso dell’Aeronautica Militare.

Nella situazione in esame, inoltre, il disciplinare di gara non sarebbe stato chiaro nel prescrivere, oltre alla mera iscrizione alla CCIAA per l’attività da appaltare, anche il concreto svolgimento della relativa attività, con conseguente possibilità di consentire integrazioni in via successiva. Per quanto sopra, il Tar disponeva la riammissione in gara della società ed il risarcimento in forma specifica tramite aggiudicazione del primo lotto dell’appalto, con inefficacia del contratto, “eventualmente stipulato con la controinteressata”. Scattava quindi l’appello da parte dell’Università.

Il Collegio di secondo grado osservava che l’istituto in questione (avvalimento), di origine comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonché di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che assuma contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilità solidale.

L’avvalimento, pertanto, può riguardare anche i requisiti soggettivi di qualità, ma in questo caso l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante.

A detta dei giudici di appello appare anche condivisibile, tuttavia, l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui – pur nell’ampiezza dei margini applicativi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 – non possono costituire oggetto di avvalimento i requisiti di idoneità morale e professionale, prescritti dagli articoli 38 e 39 del medesimo Codice, avendo l’istituto in questione la finalità di favorire la più ampia possibile partecipazione alle gare, al tempo stesso assicurando il corretto livello di qualità prescritto dal bando, ma non anche l’aggiramento di presupposti indefettibili per detta partecipazione.

Nella situazione in esame, la società appellata richiamava i requisiti di capacità tecnica ed economica, riferiti al fatturato ed ai contratti pregressi della ditta ausiliaria, ma non richiamava, invece, in alcun modo la messa a disposizione – da parte di quest’ultima – della propria struttura organizzativa e, soprattutto, affermava che “l’avvalimento non riguardava assolutamente il requisito soggettivo dell’iscrizione alla CCIAA, atteso l’evidente possesso dello stesso” da parte della società partecipante alla gara.

Da qui è derivato l’accoglimento dell’appello con sentenza della Sezione Sesta depositata il 15 maggio 2015 n. 2486.

Rodolfo Murra

(18 maggio 2015)

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