CONSIGLIO DI STATO
Gare pubbliche: esclusione per omesso versamento delle imposte
La fusione per incorporazione di una societá in debito col Fisco non mette al riparo dalla sanzione.
Una società partecipava alla procedura di gara indetta dal Tribunale di Civitavecchia per l’affidamento del servizio di pubblicità legale delle vendite giudiziarie nelle procedure esecutive e nelle procedure fallimentari, e dei servizi di gestione del sito informatico ufficiale del Tribunale, di supporto all’attività di tenuta dei registri di cancelleria e di assistenza sul funzionamento del processo civile telematico.
Inizialmente la ditta risultava aggiudicataria salvo poi vedersi annullata d’ufficio l’aggiudicazione ed essere esclusa dalla gara: ciò a causa dell’esistenza a suo carico di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte, ai sensi dell’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50), attestate dall’Agenzia delle Entrate, e rispetto alle quali il Tribunale di Civitavecchia riteneva non potesse ammettersi alcuna sanatoria in corso di gara (l’impresa aveva infatti effettuato il pagamento del dovuto una volta acquisita agli atti l’attestazione relativa alla situazione di irregolarità tributaria).
Adito il TAR contro il provvedimento ritenuto lesivo, il collegio adito ha respinto il ricorso. L’impresa appellava quindi la sentenza di primo grado, assumendo in primis l’erroneità del giudizio di insanabilità, in corso di procedura, della situazione debitoria ed osservando, poi, che questa era stata determinata da una pregressa operazione di fusione con altro soggetto giuridico cui si dovevano le irregolarità rilevate (sul presupposto che l’operazione di fusione societaria non dà luogo ad una successione universale tra enti societari coinvolti, ma ad una vicenda evolutiva e di riorganizzazione degli stessi, per cui le cause di esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici dei soggetti incorporati non si trasmettono all’incorporante.
L’appello è stato respinto con decisione della V Sezione n. 1415 del 28 febbraio 2019.
Il motivo principale, relativo alla fusione, per il quale non era configurabile nei propri confronti – quale incorporante - la causa ostativa prevista dal citato art. 80, comma 4, D.L.vo n. 50 del 2016, è stato ritenuto infondato
Secondo il Consiglio di Stato, infatti, il giudice di primo grado ha correttamente applicato sul punto le regole di circolazione delle situazioni giuridiche in caso di operazioni straordinarie di fusione di società.
Con specifico riguardo ai debiti tali regole sono sintetizzabili nel principio espresso dal brocardo cuius commoda eius et incommoda, per cui la società che risulta dalla fusione o – come nel caso di specie - incorporante “assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione” (art. 2504-bis Cod. civ.).
E’ pertanto irrilevante il fatto che le notifiche delle cartelle, tutte risalenti al 2015, fossero precedenti alla fusione dei soggetti incorporati, perfezionatasi il 10 aprile 2016.
Infatti, sulla base delle norme civilistiche in materia di fusione – come è stato già osservato in un precedente specifico, sia pure al diverso scopo di individuare gli amministratori cessati soggetti agli obblighi dichiarativi ex art. 38 dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici di cui al D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 - la società risultante dalla fusione, pur non essendo inquadrabile nello schema della successione universale, in coerenza con la nuova concezione evolutivo-modificativa di tale operazione straordinaria, nondimeno non può essere considerata un soggetto "altro" e "diverso", ma semmai un soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria; ovvero un soggetto che è parte del tutto, e che conserva la sua identità originaria sotto una diversa forma giuridica.
Pertanto, il superamento della teoria per cui la fusione di società era inquadrabile in una successione universale, contraddistinta dall’estinzione della società fusa o incorporata, proprio della disciplina codicistica sulle operazioni straordinarie societarie antecedente alla riforma del diritto societario (D.L.vo 17 gennaio 2003, n. 6), consente di qualificare come debito proprio della società risultante dalla fusione o incorporante quello maturato nei confronti della prima.
E’ stato poi sottolineato che la causa ostativa data dalla situazione di irregolarità tributaria ex art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore rileva in sé, sul piano oggettivo. Più precisamente, affinché possano considerarsi integrati i presupposti della gravità e della definitività previsti dal tale disposizione di legge occorre verificare sul piano oggettivo, sulla base dell’attestazione fornita dall’ente impositore competente, se l’operatore economico partecipante alla gara sia rispettivamente incorso in un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602; e se tale violazione degli obblighi tributari sia stata accertata in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.
Quindi, in assenza di qualsiasi ulteriore contestazione davanti agli organi del contenzioso tributario da parte della medesima appellante, una volta appreso nel corso della procedura di gara oggetto del giudizio amministrativo, non è possibile svolgere in questo contenzioso alcuna verifica di carattere incidentale su tale circostanza. In assenza di una compiuta attività difensiva si deve in conclusione presumere che la notifica si sia validamente perfezionata nei confronti della medesima incorporata e che pertanto si sia così integrato il requisito della definitività della situazione di irregolarità tributaria attestata dall’Agenzia delle Entrate.
Sulla base di tutto quanto finora rilevato il giudice di appello ha quindi escluso, conseguentemente, che il pagamento delle cartelle in corso di gara possa eliminare in via retroattiva la situazione di irregolarità tributaria grave e definitivamente accertata ai sensi dell’art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.
Fonte: MASSIMARIO G.A.R.I.
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Rodolfo Murra
(4 marzo 2019)
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