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Giustizia amministrativa

Gare, no del Consiglio di Stato alla disapplicazione del DURC negativo

Il mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse definitivamente accertato impedisce la partecipazione alla procedura d'appalto.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza 7 aprile 2015 n. 1769, fa il punto sul DURC e conferma l’impossibilità per la stazione appaltante di disapplicare un DURC negativo o di sindacarne autonomamente le sue risultanze; secondo il Consiglio di Stato la stazione appaltante, invece, ha il dovere di attenersi ad un DURC negativo qualora il mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse risulti definitivamente accertato ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs n. 163 del 2006.

Il punto dunque si sposta sul concetto di “definitivamente accertato”  rispetto al quale i Giudici di Palazzo Spada confermano l’approdo giurisprudenziale consolidato (Consiglio di Stato, sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194; Consiglio di Stato sez. V 26/06/2012, n.3738) per cui il concetto di definitività di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs n. 163 del 2006, nell’ambito della gare pubbliche, va fotografato al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, nel senso che dubbi sulla debenza devono sussistere a quel momento, oppure, a quella data, deve risultare accolta una istanza di rateizzazione (cfr Cons. Stato, Ad. Plenaria, 5 giugno 2013, n. 15 in punto di obbligo tributario) ovvero deve essere stato presentato – e risultare ancora pendente - un ricorso amministrativo (se previsto) e/o giurisdizionale oppure il privato deve essersi attivato ai fini del rilascio della certificazione di sussistenza di un credito liquido ed esigibile nei confronti della pubblica amministrazione da opporre in “compensazione” e che questo risulti dal certificato.

Sotto quest’ultimo profilo, il Consiglio di Stato fa presente che il comma 5 dell’art. 13 bis del. d.L. 7-5-2012 n. 52 (nel testo modificato dall’ art. 31, comma 1, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98) stabilisce che “Il documento unico di regolarità contributiva è rilasciato anche in presenza di una certificazione, rilasciata ai sensi dell'articolo 9, comma 3-bis, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, come da ultimo modificato dal presente articolo, che attesti la sussistenza e l'importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto. Con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono stabilite le modalità di attuazione del presente comma, assicurando l'assenza di riflessi negativi sui saldi di finanza pubblica.”.

Il d.M. 13 marzo 2013, a sua volta, (recante: “Rilascio del documento unico di regolarità contributiva anche in presenza di una certificazione che attesti la sussistenza e l'importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni di importo almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati da parte di un medesimo soggetto.”) all’art. 2 ha doppiato la suindicata prescrizione primaria, prevedendo che “gli enti tenuti al rilascio del DURC, su richiesta del soggetto titolare dei crediti certificati di cui al comma 1 dell'art. 1 che non abbia provveduto al versamento dei contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi nei termini previsti, emettono il predetto documento con l'indicazione che il rilascio è avvenuto ai sensi del comma 5 dell'art. 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, precisando l'importo del relativo debito contributivo e gli estremi della certificazione esibita per il rilascio del DURC medesimo.”.

Il sistema normativo prevede, quindi, una certificazione attestante la sussistenza di un credito verso le amministrazioni, che legittima il rilascio del Durc “positivo” anche alla impresa che, sotto il profilo previdenziale, verserebbe in situazione debitoria e, quindi, irregolare: la condizione perché tutto ciò avvenga, afferma il Consiglio di Stato, riposa nell’iniziativa della parte imprenditrice, diretta ad ottenere la certificazione del credito.

Paolo Pittori

(10 aprile 2015)

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