In estrema sintesi, per il Supremo Consesso il matrimonio omosessuale contratto all’estero da cittadini italiani non è in grado di produrre effetti giuridici in Italia.

 

In particolare, questa inidoneità a produrre effetti deriva dalla mancanza di un elemento essenziale ovvero la diversità di sesso dei nubendi con la conseguenza che come tale è un "atto radicalmente invalido (cioè nullo) o inesistente (che appare, tuttavia, la classificazione più appropriata, vertendosi in una situazione di un atto mancante di un elemento essenziale della sua stessa giuridica esistenza), il matrimonio omosessuale deve, infatti, intendersi incapace, nel vigente sistema di regole, di costituire tra le parti lo status giuridico proprio delle persone coniugate (con i diritti e gli obblighi connessi) proprio in quanto privo dell’indefettibile condizione della diversità di sesso dei nubendi, che il nostro ordinamento configura quale connotazione ontologica essenziale dell’atto di matrimonio".

 

Sulla base di tale premessa il Collegio ha poi esaminato il regime positivo della sua trascrivibilità negli atti dello stato civile giungendo alla conclusione dell’inesistenza di un diritto alla trascrizione dei matrimoni omosessuali celebrati all’estero con conseguente legittimità della circolare del Ministro dell’Interno che la vieta.

Sul punto decisiva è risultata la previsione dell’art.64 del d.P.R. 3 novembre 2000, n.396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile) che, là dove cataloga (con un’elencazione tassativa) gli elementi e i contenuti (formali e sostanziali) prescritti per la trascrivibilità dell’atto di matrimonio, impone all’ufficiale dello stato civile il dovere di controllarne la presenza, prima di procedere alla trascrizione dell’atto.

Ne consegue - precisa il Collegio - che il corretto esercizio della predetta potestà impedisce all’ufficiale dello stato civile la trascrizione di matrimoni omosessuali celebrati all’estero, per il difetto della condizione relativa alla “dichiarazione degli sposi di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie”, prevista dall’art.64, comma 1, lett. e), d.P.R. cit., quale condizione dell’atto di matrimonio trascrivibile (così come dall’art.16, d.P.R. cit., rubricato “Matrimonio celebrato all’estero”, che utilizza, evidentemente, la dizione “sposi” nell’unica accezione codicistica, codificata all’art.107 c.c., di marito e moglie).

In sostanza la trascrizione dell’atto in questione deve intendersi preclusa proprio dal difetto di uno degli indispensabili contenuti dell’atto di matrimonio trascrivibile e la cui verifica preliminare deve ritenersi compresa nei doverosi adempimenti affidati all’ufficiale dello stato civile.

Aggiunge il Collegio che non è configurabile, allo stato del diritto convenzionale europeo e sovranazionale, nonché della sua esegesi ad opera delle Corti istituzionalmente incaricate della loro interpretazione, un diritto fondamentale della persona al matrimonio omosessuale, sicchè il divieto dell’ordinamento nazionale di equiparazione di quest’ultimo a quello eterosessuale non può giudicarsi confliggente con i vincoli contratti dall’Italia a livello europeo o internazionale.

Ne consegue che, a fronte della pacifica inconfigurabilità di un diritto (di genesi nazionale o sovranazionale) al matrimonio omosessuale, resta preclusa all’interprete ogni opzione ermeneutica creativa che conduca, all’esito di un’operazione interpretativa non imposta da vincoli costituzionali o (latu sensu) internazionali, all’equiparazione (anche ai meri fini dell’affermazione della trascrivibilità di matrimoni contratti all’estero tra persone dello stesso sesso) dei matrimoni omosessuali a quelli eterosessuali.

Interessante è poi il passaggio motivazionale con il quale il Consiglio di Stato non manca di evidenziare l'inopportunità di una forzatura nell'interpretazione delle norme e ciò in ragione anche del dibattito politico e culturale in corso in Italia sulle forme e sulle modalità del riconoscimento giuridico delle unioni omosessuali che "sconsiglia all’interprete qualsiasi forzatura (sempre indebita, ma in questo contesto ancor meno opportuna) nella lettura della normativa di riferimento che, allo stato, esclude, con formulazioni chiare e univoche, qualsivoglia omologazione tra le unioni eterosessuali e quelle omosessuali".

D'altronde, ammettendo la trascrivibilità "si finirebbe per ammettere, di fatto, surrettiziamente ed elusivamente il matrimonio omosessuale anche in Italia, tale essendo l’effetto dell’affermazione della trascrivibilità di quello celebrato all’estero tra cittadini italiani, nonostante l’assenza di una previsione legislativa che lo consenta e lo regoli (e, anzi, in un contesto normativo che lo esclude chiaramente, ancorchè tacitamente) e, quindi, della relativa scelta (libera e politica) del Parlamento nazionale (che, si ripete, resta l’unica autorità titolare della relativa decisione, come chiarito anche dalla Corte di Strasburgo)".

Da ultimo il Consiglio di Stato ha dato il via libera al potere dei Prefetti di annullare gli atti dello stato civile di cui il Sindaco ha ordinato contra legem la trascrizione. 

Per il Collegio "se si negasse al Prefetto la potestà in questione, la sua posizione di sovraordinazione rispetto al Sindaco (allorchè agisce come ufficiale di governo), in quanto chiaramente funzionale a garantire l’osservanza delle direttive impartite dal Ministro dell’interno ai Sindaci e, in definitiva, ad impedire disfunzioni o irregolarità nell’amministrazione dei registri di stato civile, rimarrebbe inammissibilmente sprovvista di contenuti adeguati al raggiungimento di quel fine.".

Inoltre, solo gli interventi dei Prefetti in autotutela gerarchica valgono, in effetti, a rimuovere, con garanzie di uniformità su tutto il territorio nazionale, un’apparenza di atto (che, finchè resta in vita, appare idoneo a generare incertezze e difficoltà amministrative) e, quindi, in definitiva, ad assicurare la certezza del diritto connessa a questioni relative allo stato delle persone.

Questa esigenza, ad avviso del Consiglio di Stato, non risulta, infatti, garantita "dalla riserva in via esclusiva del potere di cancellazione delle trascrizioni al giudice ordinario che, proprio per il carattere diffuso e indipendente della sua attività, rischia di vanificare, con interpretazioni diverse e contrastanti, l’esigenza di uniformità di indirizzo su una questione così delicata (come dimostra il decreto in data 13 marzo 2015, con cui la Corte d’Appello di Napoli ha ordinato la trascrizione di un matrimonio omosessuale celebrato all’estero)."

Quindi, è stata riconosciuta, in capo al Prefetto, la potestà di annullare le trascrizioni in questione, quale potere compreso nelle funzioni di direzione, sostituzione e vigilanza attribuitegli dall’ordinamento nella materia in discussione.

Enrico Michetti

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